在菲利普·莫里斯案中,多数派借鉴欧洲人权法院的判例,接受应给予一定自由裁量权的观点:“公共卫生措施的责任在于政府,在保护公共卫生等问题上,投资法庭应高度尊重政府对国家需要的判断。” 加里·伯恩(Gary Born)在其部分反对意见中认为,“适当的尊重程度”应严格源于条约和习惯,他认为这“禁止对[监管和立法]判断进行任何事后猜测”,但要求“国家措施与合法的政府目标之间保持最低限度的合理性和比例性”。
因此,在根据 FET 确定一项措施是否合理或适度时,投资法庭可能会考虑该国在公共卫生等复杂政策背景下的相对专业知识。如果该措施符合该国的人权义务(包括健康权) ,则更是如此。
仲裁庭可以进一,以确定一项措施是否合理或适度。在菲利普莫里斯案中,世界卫生组织(WHO)和世界卫生组织烟草控制框架公约(FCTC)秘书处根据ICSID 仲裁规则 37(2)以法庭之友的身份提交了一份意见书。博恩强调,FCTC 并未要求采取其中一项受到质疑的措施,这“显著背离了先前的国际实践和国际建议的监管措施”。尽管如此,大多数人还是认为,FET 并不“阻止政府制定新规则”,即使这些规则“领先于国际实践”,只要它们有“一些合理依据”并且“不具有歧视性”。
回到新冠肺炎疫情,投资者可能会寻求某种标准来约束国家过度干预。埃亚尔·本维尼 巴哈马 WhatsApp 号码 斯蒂指出,各国政府的做法超越了世卫组织紧急委员会2020 年 1 月根据《国际卫生条例》提出的临时建议,该建议“根据目前掌握的信息,不建议采取任何旅行或贸易限制措施”。正如紧急委员会在关于埃博拉病毒病的建议中所警告的那样,那些“出于恐惧而实施的”、没有科学依据的限制措施会“损害当地经济,并从安全和后勤角度对应对行动产生负面影响”。一项措施可能在预防流行病方面是适度的,但会对其他国家产生过度影响,从而产生意想不到的后果,即阻碍及时报告潜在的流行病。
然而,正如迈克·戴维斯 (Mike Davis)在 1918 年流感中所写的那样,大流行是“一系列单个流行病的集合,每个流行病都受到当地社会经济和公共卫生条件的影响”。世卫组织的建议无疑会在评估措施是否合理时产生一些规范性吸引力,但菲利普莫里斯案中所给予的尊重应该允许各国采取适应国家风险和能力的雄心勃勃的措施。在Mamidoil v. Albania案中,仲裁庭接受了 FET 必须根据东道国的情况进行校准:“过去的遗产以及现在和未来压倒性的必需品”。在该案中,阿尔巴尼亚的过渡状态意味着投资者不能期望“与英国、美国或日本相同的稳定结果”。比较器可能已经过时了。尽管如此,随着 COVID-19 开始蔓延到卫生系统较弱的发展中国家,在监管发生变化或征用的情况下,仲裁对政府在公共卫生方面的判断的尊重应该相应增加。